D. 09/06/2004 n. 11

c) costituiti, anche in forma di società consortile ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, tra imprese individuali anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro ... (art. 10, comma 1, lettera a), della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni)

d) dotati di alcuni specifici requisiti (art. 12, comma 1, Legge n. 109/1994 e successive modificazioni). Gli elementi salienti del consorzio stabile sono dunque

a) la forma giuridica del consorzio

b) la struttura imprenditoriale del consorzio

c) la natura imprenditoriale dei consorziati

d) il numero minimo dei consorziati

e) il possesso da parte dei consorziati della attestazione di qualificazione

f) la durata minima del consorzio

g) lo scopo dei consorziati e, di conseguenza, l'oggetto del consorzio

h) i requisiti prescritti per il consorzio. Fermo restando, poi, che i consorziati debbono avere lo status di imprenditori in possesso di attestazione di qualificazione, il consorzio stabile può essere costituito tra imprese di un unico tipo, oppure tra imprese appartenenti a tipi diversi. Questa seconda ipotesi si verificherà se al consorzio stabile parteciperanno D.A.V.LL.PP. 9-06-2004 N. 11 – Natura e qualificazione dei consorzi stabili.

a) almeno un'impresa individuale e almeno altri due soggetti imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti

b) almeno un'impresa artigiana e almeno altri due soggetti imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti

c) almeno una società commerciale e almeno altri due soggetti imprendito riali di qualunque altro tipo tra quelli previsti

d) almeno una società cooperativa di produzione e lavoro e almeno altri due soggetti imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti. Potranno inoltre aversi consorzi stabili tra sole imprese cooperative oppure tra sole imprese artigiane, dal momento che niente impone a queste imprese di avvalersi esclusivamente dei consorzi - rispettivamente: cooperativi o

artigiani - specificamente previsti per loro. Condizione necessaria per la costituzione del consorzio stabile è inoltre che i rispettivi organi deliberativi di tutti i consorziati (con la ovvia eccezione delle imprese individuali) abbiano assunto la decisione di procedere alla sua costituzione (art. 12, comma 1, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni). Ai consorzi stabili si applica la disciplina civilistica dei consorzi con attività esterna sulla cui falsariga, come già sottolineato, sono stati ipotizzati. Sebbene, quindi, la disposizione che li prevede (art. 12 della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni) non faccia espressa menzione della forma giuridica che essi debbano adottare, questo elemento emerge con sufficiente chiarezza dal rinvio che essa opera (art. 12, comma 4, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni) «al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile», e, quindi, ai consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi (articoli da 2602 a 2620 del codice civile). Un primo punto fermo, dunque, è che le imprese intenzionate a costituire un consorzio stabile debbono attenersi a questa disposizione, senza poter spaziare tra altre figure associative pure contemplate dall'ordinamento. Non potrebbero, ad esempio, costituire una società lucrativa nè una cooperativa nè un consorzio privo di uno o più degli elementi necessari ad essere definito stabile ai sensi della normativa sui lavori pubblici. L'unica variante consentita ai promotori di un consorzio stabile è quella di dare ad esso un assetto societario, a norma dell'art. 2615-ter del codice civile. È infatti ammesso che lo scopo consortile (art. 2602 c.c.) possa essere assunto come oggetto sociale dalle società lucrative di cui ai capi III e seguenti del titolo V dello stesso codice: in nome collettivo, in accomandita semplice, per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata. Con riferimento a tale ultima disposizione va, poi, osservato che in linea generale - se non può escludersi che l'inserimento della causa consortile in una certa struttura societaria possa comportare una implicita deroga ad alcune disposizioni altrimenti applicabili a quel particolare tipo di società, allorquando l'applicazione di quelle disposizioni si rivelasse incompatibile con aspetti essenziali del fenomeno consortile - non si può certo ammettere che vengano stravolti i connotati fondamentali del tipo societario prescelto, al punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente modello legale. E tra questi connotati fondamentali - per quel che riguarda la società a responsabilità limitata - è compresa incontestabilmente la regola (art. 2472 c.c.) per la quale è unicamente la società a rispondere col proprio patrimonio delle obbligazioni sociali. È questa, dunque, la disposizione che si applica ai consorzi costituiti in forma di società a responsabilità limitata e non la diversa disciplina dettata per i consorzi in genere (Cassazione civile, sentenza del 27 novembre 2003, n. 18113). Tale principio, non vi è dubbio debba valere anche nel caso dei consorzi stabili di cui alla Legge n. 109/1994 e successive modificazioni qualora siano costituiti in forma di società consortile a responsabilità limitata. A differenza degli indicati ordinari consorzi per il coordinamento della produzione e gli scambi di diritto civile, che possono dotarsi anch'essi di un'organizzazione più o meno complessa a seconda della finalità per cui sono stati costituiti, ma che possono operare con la sola struttura aziendale delle imprese consorziate, i consorzi stabili devono, invece, dotarsi di un'autonoma struttura d'impresa attraverso cui essere in grado d'eseguire direttamente i lavori affidati senza necessariamente doversi avvalere delle strutture aziendali delle imprese associate. La comune e stabile struttura d'impresa costituisce, pertanto, elemento indispensabile per l'esistenza del consorzio stabile; essa identifica l'azienda consortile attraverso la quale il consorzio, in quanto impresa di imprese, può eseguire direttamente i lavori. E spetterà ai consorziati scegliere se, al fine di dotare il consorzio delle risorse necessarie al suo funzionamento, convenga loro procurarsi all'esterno forza lavoro, attrezzature e know how, oppure conferire allo stesso in tutto o in parte ciò di cui già dispongono le imprese di essi consorziati. La scelta sarà dettata dalla dimensione imprenditoriale che i consorziati intendono attribuire al consorzio ma, affinchè questo risponda alle caratteristiche prescritte dalla Legge, dovrà essere dotato della necessaria strumentazione. La concreta operatività del consorzio stabile nell'ambito dei lavori pubblici e, in particolare, la sua partecipazione alle procedure di affidamento di tali lavori, è tuttavia subordinata all'ottenimento della attestazione di qualificazione da parte di un soggetto a ciò abilitato (SOA), condizione prescritta per tutti i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici (art. 8, comma 1, della Legge. n. 109/1994 e successive modificazioni). Il consorzio D.A.V.LL.PP. 9-06-2004 N. 11 – Natura e qualificazione dei consorzi stabili. stabile, in particolare, è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, con riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica d'importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una delle imprese consorziate già possieda tale qualificazione, oppure che tra le imprese consorziate ve ne sia almeno una con qualificazione per classifica VII ed almeno due con classifica V o superiore, oppure che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione e per la fruizione dei meccanismi premiali inerenti al possesso della qualità aziendale, è sufficiente che i relativi requisiti siano posseduti da una delle imprese consorziate. Nel caso la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle previste classifiche, la qualificazione del consorzio è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che la somma si collochi rispettivamente al di sotto, oppure al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche. Per le gare d'appalto d'importo superiore a 40 miliardi di vecchie lire, 20.658.276 d'euro, per le quali l'offerente, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve avere realizzato, nel quinquennio antecedente la data del bando, una cifra d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a tre volte l'importo a base di gara è previsto un incremento premiante per i consorzi: la somma delle cifre d'affari in lavori realizzati da ciascun'impresa consorziata, nel quinquennio indicato è incrementata figurativamente di una percentuale della somma stessa; tale percentuale è pari al 20% per il primo anno, al 15% per il secondo anno, al 10% per il terzo anno fino al compimento del quinquennio. Va precisato che per i consorzi stabili, per i consorzi di imprese cooperative e per i consorzi di imprese artigiane, nonostante la loro autonoma soggettività giuridica, possono cumularsi, come nelle associazioni temporanee di imprese, i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie imprese che ne fanno parte, ma non anche quelli d'idoneità morale, che debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate (Cons. St. Sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507). Anche per i consorzi stabili vale il disposto (art. 13, comma 4, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni) secondo cui gli stessi sono tenuti ad indicare, in sede d'offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; ed a tali consorziati è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi forma, alla me- desima gara. Il che lascia intendere che, diversamente, il divieto di partecipazione alla medesima gara non sussiste per i consorziati per conto dei quali il consorzio non ha dichiarato di voler partecipare. È da segnalare, tuttavia, che è vietata (art. 12, comma 5 della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni), la partecipazione contemporanea alla medesima gara del consorzio stabile e dei soggetti consorziati; ed è prevista, in caso di inosservanza del divieto, la configurazione dell'ipotesi di cui all'art. 353 del codice penale. Il contrasto tra le due norme può essere risolto tenendo conto della successione temporale delle disposizioni e ritenendo, pertanto, intervenuta l'abrogazione implicita del divieto di partecipazione congiunta per i consorziati non indicati come interessati all'esecuzione dei lavori; divieto formulato nella prima versione della Legge-quadro per la considerazione, poi superata nella successiva evoluzione legislativa, che il consorzio stabile dovesse costituire mezzo unico ed esclusivo d'aggregazione delle imprese per partecipare congiuntamente e stabilmente alle gare d'appalto di lavori pubblici. La norma indicata non può, però, essere intesa nel senso che i consorzi stabili in questione debbono necessariamente indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono, in quanto questi consorzi possono partecipare alla gara al fine di eseguire in proprio i lavori; deve essere invece intesa nel senso che è facoltà dei consorzi citati ad indicare per quali consorziati concorrono, ove non intendano eseguire direttamente i lavori; in tal caso solo ai soggetti indicati è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma alla medesima gara; per converso i consorziati non indicati dal consorzio partecipante alla gara come esecutori dei lavori potranno partecipare alla gara individualmente o nelle maniere consentite dalle norme (art. 12, comma 5, terzo periodo della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni) (Tar Puglia, Lecce, 26 giugno 2003, n. 4476). Va comunque tenuto presente che la possibilità di una partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e dei consorziati non indicati come direttamente interessati all'esecuzione del lavoro, secondo l'orientamento giurisprudenziale relativo alle ipotesi di collegamento sostanziale oltre che alle ipotesi di controllo societario, resta preclusa nel caso in cui nel consiglio direttivo del consorzio partecipino amministratori o rappresentanti legali dell'impresa consorziata che ha fatto domanda di partecipazione autonoma alla stessa gara (Cons. St. Sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 949). Sui vari possibili casi di partecipazione congiunta di consorzi ed imprese consorziate e su altre questioni interpretative l'Autorità si è già espressa nella determinazione del 29 ottobre 2003, n. 18, concernente «problematiche relative ai consorzi stabili». La possibilità, pertanto, d'una partecipazione D.A.V.LL.PP. 9-06-2004 N. 11 – Natura e qualificazione dei consorzi stabili. congiunta alla medesima gara del consorzio e dell'impresa consorziata è condizionata da una strutturazione flessibile dell'organo deliberante del consorzio in funzione dell'imprescindibile esigenza di salvaguardare comunque la segretezza delle offerte. Dal momento, poi, che il consorzio stabile implica la costituzione di un'autonoma struttura consortile, è il consorzio come tale - inteso, cioè, come soggetto giuridico distinto dalle imprese consorziate di cui coordina l'attività imprenditoriale -il titolare, formale e sostanziale, del rapporto con la stazione appaltante. Il consorzio stabile è, infatti, dotato di un fondo proprio (consortile) con il quale risponde direttamente delle obbligazioni assunte nei confronti della stazione appaltante. Ed analogamente a quanto avviene per i consorzi tra cooperative ed imprese artigiane, nei consorzi stabili il rapporto intercorrente tra consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, così come l'ipotesi di contemporanea partecipazione a gara di un consorzio e di una impresa associata deve essere assimilato all'ipotesi di partecipazione a gara di due società aventi lo stesso socio di maggioranza o di un imprenditore individuale che sia anche socio di maggioranza di una società commerciale partecipante; con la conseguenza che il divieto di contemporanea partecipazione, quale appare desumibile dalla Legge n. 109/1994 e successive modificazioni, si riferisce alle ipotesi nelle quali l'impresa individuale assuma una propria rilevanza anche all'interno della formazione associativa, non anche quando lo strumento associativo abbia una sua completa autonomia, senza che vengano in alcun rilievo le imprese associate (Tar Sicilia, Pal. 7 novembre 1997, n. 1707). Il vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono i lavori deriva dall'assegnazione fatta dal consorzio; assegnazione che non è un contratto di appalto e nemmeno un subappalto bensì un atto unilaterale ricettizio del consorzio medesimo. Il vincolo per l'impresa assegnataria deriva dallo stesso rapporto consortile in forza del quale i consorziati conferiscono alla struttura consortile l'incarico di stipulare contratti d'appalto per loro conto ed in nome del consorzio e di indicare, di volta in volta, a quale tra loro assegnare e far eseguire i lavori. Non vi è, pertanto, una duplicità di contratti di appalto (un appalto della stazione appaltante al consorzio ed un subappalto del consorzio alle imprese consorziate) ma un unico contratto che il consorzio stipula in nome proprio ma per conto delle imprese consorziate (Tar Lombardia, 4 febbraio 1988, n. 71). Queste considerazioni conducono ad affermare che gli atti mediante i quali i consorzi stabili organizzano l'esecuzione mediante l'assegnazione ad uno o più dei consorziati non hanno rilevanza esterna. Riconosciuto tale assunto, non può non riconoscersi anche quello inverso, per il quale il consorzio può procedere, ad esempio in caso di inadempimento del consorziato, alla revoca dell'assegnazione originaria ed alla assegnazione ad un altro consorziato, che non abbia però partecipato autonomamente alla gara, oppure all'imputazione a se stesso dei lavori, senza che ciò comporti modificazione dell'offerta. In merito al quesito relativo al rispetto della norma (art. 97, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) che prescrive che le attestazioni di qualificazioni delle imprese appartenenti ad un consorzio stabile devono riportare la segnalazione di tale fatto, va ricordato che nella delibera del 25 febbraio 2004, n. 35 - inerente le tariffe minime da applicarsi in casi di variazioni minime delle attestazioni di qualificazioni - l'Autorità è già intervenuta specificando che nel caso di adesione di una impresa ad un consorzio stabile l'attestazione di qualificazione di questa impresa deve essere modificata inserendo questa ulteriore informazione. In base alle svolte considerazioni, ad integrazione e specificazione di quanto già espresso nelle Determinazioni dell'8 febbraio 2001, n. 6, del 16 ottobre 2002, n. 27, del 29 ottobre 2003, n. 18 e del 10 marzo 2004, n. 2, si è dell'avviso che i consorzi stabili